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§ 10 Nebenbestimmungen nach Art. 36 BayVwVfG

I. Einleitung

Eine Nebenbestimmung ist eine zur Hauptregelung eines VAs hinzutretende, diese Hauptregelung ergänzende oder eingrenzende zusätzliche Regelung. Sie dienen der Präzisierung und Flexibilisierung der Hauptregelung eines VAs. Relevant ist dabei insbesondere die Möglichkeit der Feinsteuerung. Die Verwaltung ist durch die Verwendung von Nebenbestimmungen nicht an die beiden Antworten Ja oder Nein gebunden, sondern hat die Möglichkeit, Genehmigungen von bestimmten zusätzlichen Voraussetzungen abhängig zu machen. Besondere Bedeutung kommen Nebenbestimmungen im Baurecht oder im Gewerberecht zu.

Nebenbestimmungen lassen sich in Befristung, Bedingung, Widerrufsvorbehalt, Auflage und Auflagenvorbehalt unterteilen. Diese sind in Art. 36 BayVwVfG normiert, die Aufzählung ist jedoch nicht abschließend. Die Nebenbestimmungen lassen sich in zwei Gruppen unterteilen: die konstitutiven und die additiven. Darüber hinaus sind auch die unterschiedlichen Arten der Nebenbestimmungen voneinander abzugrenzen. Die konkrete Bezeichnung durch beispielsweise die Behörde ist dabei nicht unbedingt maßgeblich für die Art der Nebenbestimmung, ihr kommt nur Indizwirkung zu.

II. Zulässigkeit von Nebenbestimmungen

Die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen regelt Art. 36 BayVwVfG. Dabei geht Art. 36 Abs. 1 BayVwVfG von der generellen Unzulässigkeit bei gebundenen VAs aus, während Art. 36 Abs. 2 BayVwVfG sich nicht auf gebundene VAs bezieht und von einer generellen Zulässigkeit von Nebenbestimmungen ausgeht. Darüber hinaus normiert Art. 36 Abs. 3 BayVwVfG eine allgemeine Schranke für die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen.

Eine Nebenbestimmung zu einem gebundenen VA ist demnach nach Art. 36 Abs. 1 BayVwVfG nur dann zulässig, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden. Bei gebundenen VAs besteht somit bezüglich der Nebenbestimmungen ein spezieller Gesetzesvorbehalt. Der vom Gesetzgeber vorgesehene Inhalt darf nicht durch eine Nebenbestimmung so verändert werden, dass durch die Beifügung der Nebenbestimmung eine vollkommen andere Entscheidung gefällt wird, als vom Gesetzgeber vorgesehen. Deswegen ist eine Nebenbestimmung bei gebundenen Entscheidungen nur zulässig, wenn sie explizit in einem Fachgesetz vorgesehen ist.

Darüber hinaus ist eine Nebenbestimmung zulässig, wenn sie dazu dient, die noch fehlenden gesetzlichen Voraussetzungen sicherzustellen. Dies ermöglicht der Verwaltung, Genehmigungen zu erteilen, wenn zwar noch nicht alle Voraussetzungen für die Genehmigungserteilung vorliegen, diese jedoch in absehbarer Zeit eintreten werden. Die Verwaltung kann somit anstatt die Genehmigung zu versagen eine Genehmigung mit einer Nebenbestimmung versehen erteilen. Bei der Prüfung, ob eine Nebenbestimmung zu einem gebunden VA zulässig ist, sind folgende Punkte immer zu beachten:

1. Können die fehlenden Erfordernisse hinreichend konkret beschrieben werden?

2. Ist der Zeitraum, innerhalb dessen die fehlenden Voraussetzungen erfüllt werden müssen, überschaubar?

Liegen diese beiden Voraussetzungen vor, kann ein gebundener VA mit einer Nebenbestimmung versehen werden.

Die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen bei Ermessensakten richtet sich nach Abs. 2. Dieser erfordert keinen speziellen Gesetzesvorbehalt wie Abs. 1. Vielmehr kann die Nebenbestimmung nach freiem Ermessen von der Behörde beigefügt werden. Denn wenn es im Ermessen der Behörde steht, ob sie einen VA erlässt oder nicht, so muss sie erstrecht befugt sein, einen VA mit einer Nebenbestimmung versehen zu erlassen. Gleichzeitig bedeutet die Möglichkeit des freien Ermessens, dass die Behörde auch bei Erlass der Nebenbestimmung an die allgemeinen Ermessensgrenzen des Art. 40 BayVwVfG gebunden ist. Sie darf also nicht unsachgemäße Erwägungen in die Entscheidung mit einbeziehen.

Das freie Ermessen kann jedoch durch spezialgesetzliche Ermächtigungen eingeschränkt werden. Diese haben dann gemäß Art. 1 Abs. 1 BayVwVfG Vorrang vor dem allgemeinen Verwaltungsrecht. Ein Beispiel dafür sind z.B. Art. 7, 17 AtG. Zudem ist zu beachten, dass das einschlägige Fachrecht in der Regel den Rahmen für das Ermessen setzt. Denn wenn der Haupt-VA an einen bestimmten gesetzlichen Rahmen gebunden ist, muss auch die ihm beigefügte Nebenbestimmung diesem Rahmen entsprechen. Darüber hinaus verweist Abs. 2 auf Abs. 1. Dies lässt darauf schließen, dass auch bei Ermessens-VAs durch die Nebenbestimmung gesetzliche Vorgaben sichergestellt werden sollen.

Generell nicht zulässig sind Nebenbestimmungen bei Statusentscheidungen. So dürfen Einbürgerung, Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit, Namensänderung und Approbation nicht mit einer Nebenbestimmung versehen werden. Auch darf eine Verordnung oder Satzung nicht mit einer Nebenbestimmung versehen genehmigt werden. Als weitere Einschränkung der Zulässigkeit von Nebenbestimmungen ist zudem Art. 36 Abs. 3 BayVwVfG zu sehen. Nach diesem darf eine Nebenbestimmung nicht dem Zweck des Verwaltungsaktes zuwider laufen.

III. Verfahren und Form

Grundsätzlich gelten für Nebenstimmungen dieselben Formvorschriften wie für die Hauptregelung. Zudem muss die Nebenstimmung, wie die Hauptbestimmung, hinreichend bestimmt sein. Deswegen ist von der Behörde deutlich zu machen, welche Wirkungen eine Nebenbestimmung entfaltet.

Bsp.: A wird eine Baugenehmigung erteilt. Unter dem Punkt Nebenbestimmungen steht, dass die Zufahrtsstraße gebaut werden muss.

Im Fall ist für A nicht erkennbar, in welcher Verbindung die Zufahrtsstraße zu der Baugenehmigung steht. Der Zusatz könnte sowohl eine Bedingung, nämlich dass die Baugenehmigung erst mit Fertigstellung der Zufahrtsstraße wirksam ist, darstellen, als auch bedeuten, dass der A die Zufahrtsstraße bauen muss. Die Wirkungen der Nebenbestimmung wären somit für A nicht klar erkennbar. Es fehlt somit an der Bestimmtheit.

Auch bezüglich der verfahrensrechtlichen Vorschriften ist zu beachten, dass die Nebenbestimmung den gleichen Anforderungen wie die Hauptregelung unterliegt. Demzufolge ist bei Ermessensentscheidungen stets eine Anhörung nach Art. 28 BayVwVfG erforderlich. Auch ist bei einem schriftlichen VA Art. 39 BayVwVfG zu beachten. Relevant für die Wirksamkeit der Nebenbestimmung ist auch die Bekanntgabe der Nebenbestimmung nach Art. 41 BayVwVfG. Ist eine Nebenbestimmung dem Betroffenen nicht mitgeteilt oder wurde nur die Möglichkeit eingeräumt, sich den Inhalt der Nebenbestimmung zu besorgen, ist diese nicht wirksam bekanntgegeben worden.

Die Nebenbestimmungen müssen grundsätzlich gemeinsam mit dem VA erlassen werden, da eine nachträgliche Beifügung einer Nebenbestimmung dem Widerruf und Neuerlass eines VAs gleich käme und die speziellen Vorschriften des Art. 49 BayVwVfG umgangen werden könnten. Eine spätere Zufügung einer Nebenbestimmung ist somit nur möglich, wenn dies gesetzlich explizit normiert ist oder im Fall der Auflage, wenn die Nebenbestimmung bereits mit einem Auflagenvorbehalt versehen erlassen wurde.

IV. Befristung

Die Befristung regelt den zeitlichen Beginn oder das Ende der Wirksamkeit des VAs. Sie normiert hingegen keine neue inhaltliche Regelung. Die Wirksamkeit des VAs hängt somit von einem Ereignis ab, das mit Sicherheit in der Zukunft eintreten wird. Dabei erfolgt eine Befristung in der Regel durch die Festsetzung eines Datums, kann aber auch durch feste Tage ohne Datum wie Pfingsten bestimmt werden. Ebenfalls möglich ist eine Zeitraumbefristung, die eine Regelung für einen bestimmten Zeitraum erteilt, z.B. vom 1. Mai 2009 bis zum 15. September 2009. Von einer solchen Zeitraumbefristung zu unterscheiden ist die Erteilung einer Genehmigung, die zwar dauerhaft aber immer nur für eine bestimmte Zeit erteilt wird. Diese unterliegt nicht einer Befristung im klassischen Sinn, sondern ist lediglich eine Genehmigung, die nach ihrem Sinn und Zweck nur für eine bestimmte, wiederkehrende Zeit erteilt wird.

Bsp.: Dem A wird einmalig erlaubt, auf dem Markt einen Stand aufzustellen. Dies darf er jedoch nur am Donnerstag (9.10.09) von 8.00 bis 20.00 Uhr. Dem B wird erlaubt, jeden Donnerstag zur Marktzeit einen Gemüsestand aufzustellen.

Die dem A erteilte Genehmigung stellt eine Zeitraumbefristung dar. A erhält eine Genehmigung, diese ist jedoch auf Donnerstag befristet. Die Genehmigung des B hingegen gilt zwar nur für Donnerstag, aber für jeden Donnerstag. Sie endet nicht mit Ablauf des 9.10.09, sondern ist vom Sinn her auf den Markttag Donnerstag begrenzt.

Ebenfalls von einer Befristung abzugrenzen ist der Fall, bei dem sich bereits aus einem Gesetz eine zeitliche Begrenzung des VAs ergibt. In diesem Fall ergibt sich die zeitliche Begrenzung aus der Hauptregelung des VAs und stellt keine Nebenbestimmung dar.

V. Bedingung

Auch die Bedingung fügt wie die Befristung keine neue inhaltliche Regelung hinzu, sondern macht wie die Befristung den Eintritt der Wirksamkeit des VAs von einem Ereignis abhängig. Dabei stellt die Bedingung nicht an einen bestimmten Termin fest, sondern an den Eintritt eines Ereignisses.

Bsp.: A ist Eigentümer eines Zulieferbetriebs in der Automobilbranche. Ihm wird von der zuständigen Behörde zur Überbrückung eines finanziellen Engpasses die Zahlung von 100.000 € unter dem Vorbehalt, dass die Zahlung von der Europäischen Kommission genehmigt wird, gewährt.

Die Subventionsbewilligung wird von einem Ereignis in der Zukunft abhängig gemacht. A erhält die Zahlung nur, wenn die Europäische Kommission diese genehmigt. Es steht nicht fest, wann die Kommission die Zahlung genehmigt, noch steht fest, ob die Kommission die Zahlung genehmigt. Es liegt somit eine Bedingung vor.

Die Bedingung kann sowohl als auflösende als auch als aufschiebende Bedingung erlassen werden.

Bsp.: Ein Kraftwerk, das nicht mehr den erforderlichen Vorschriften entspricht, darf nur noch so lange betrieben werden, bis der Neubau fertig gestellt ist (auflösende Bedingung). Die Gaststätte darf erst betrieben werden, wenn ausreichend Toiletten eingebaut sind (aufschiebende Bedingung).

VI. Widerrufsvorbehalt

Wird ein VA mit einem Widerrufsvorbehalt gemäß Art. 36 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG erlassen, kann die Behörde in der Zukunft den VA widerrufen. Dies verhindert das Entstehen von Vertrauensschutz. Genau genommen stellt der Widerrufsvorbehalt einen Unterfall der auflösenden Bedingung dar, denn der VA ist wirksam bis ein Ereignis, der Widerruf, eintritt. Der Widerrufsvorbehalt stellt einen Widerrufsgrund i.S.d. Art. 49 Abs. 2 S.1 Nr.1 BayVwVfG dar. Zu beachten ist jedoch, dass der Widerrufsvorbehalt keinen generellen willkürlichen Widerruf ermöglicht, sondern nur ein Widerruf zulässig ist, der geboten ist. Ist ein Widerrufsvorbehalt nicht rechtmäßig beigefügt worden, ist fraglich, ob aufgrund dieses Vorbehalts ein Widerruf erfolgen darf.

Wird der VA zu einem späteren Zeitpunkt widerrufen, verliert er gemäß Art. 49 Abs. 4 BayVwVfG mit Wirksamwerden des Widerrufs seine Wirksamkeit.

VII. Auflage

Mit der Auflage wird ein Tun, Dulden oder Unterlassen hoheitlich angeordnet. Die Auflage muss erfüllt werden und kann bei Nichterfüllung zwangsweise durchgesetzt werden. Die Auflage kann nur mit einem begünstigenden VA verbunden werden, da eine Auflage eine Belastung darstellt und es keinen Sinn macht, zu einem nicht begünstigenden VA in Form einer Nebenbestimmung eine weitere Belastung hinzuzufügen. Diese wäre Teil der Hauptregelung. Die Rechtsnatur der Auflage war lange Zeit umstritten. Teilweise wurde sie als eigenständiger VA angesehen. Dem ist jedoch nicht zuzustimmen, da die Auflage zwar eine eigenständige Regelung enthält, aber an den Haupt-VA gebunden ist. Sie ist somit akzessorisch.

Beispiel: A wird eine Baugenehmigung erteilt mit der Auflage, zwei zusätzliche Stellplätze zu bauen.

Die Baugenehmigung ist der Haupt-VA. Die Anweisung zwei zusätzliche Stellplätze zu bauen enthält jedoch eine eigenständige Regelung. Dennoch sind die zwei zusätzlichen Stellplätze nicht isoliert zu betrachten. Denn wenn A von seinem Bauvorhaben ablässt, entfällt auch die Verpflichtung, die zwei Stellplätze zu bauen.

Zu beachten ist, dass mit Auflagen nicht nur öffentliche Interessen verfolgt werden können, sondern auch Interessen Privater. So können durch eine Auflage Interessen betroffener Dritter gesichert werden.

Bsp.: B wird die Baugenehmigung mit der Auflage erteilt, die Böschung zu seinem Nachbarn N hin abzustützen, um zu vermeiden, dass diese auf das Grundstück des N abrutscht.

Nicht als Auflage zu qualifizieren sind Hinweise auf allgemeine gesetzliche Pflichten. Diese ergeben sich aus Gesetz und stellen lediglich eine Wiederholung einer bereits bestehenden Pflicht dar und haben keinen separaten Regelungsinhalt.

VIII. Auflagenvorbehalt

Der Auflagenvorbehalt zielt auf eine Veränderung des VAs nach Erlass ab. Die Behörde behält es sich vor, dem VA zu einem späteren Zeitpunkt eine Auflage beizufügen. Somit wird das Entstehen schutzwürdigen Vertrauens verhindert. Ebenso wie die Auflage selbst, kann der Auflagenvorbehalt notwendigerweise nur mit einem begünstigenden VA verbunden werden. Die später erlassene Auflage hat jedoch keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des VAs. Insgesamt ähnelt der Auflagenvorbehalt stark dem Widerrufsvorbehalt.

Zu beachten ist zudem, dass der Auflagenvorbehalt nur notwendig ist, wenn nicht bereits durch das einschlägige Fachrecht eine spätere Auflage zulässig ist.

IX. Abgrenzung

Schwierig erweist sich oftmals die Abgrenzung von Nebenbestimmungen zueinander.

Abzugrenzen von der Befristung ist die Bedingung. Auch die Bedingung stellt auf den Eintritt eines Ereignisses ab. Der Unterschied zwischen der Befristung und der Bedingung ist jedoch, dass die Befristung auf ein Ereignis abstellt, das mit Sicherheit eintreten wird, sich somit also nur auf den Eintritt eines Zeitpunktes bezieht. Die Bedingung stellt jedoch auf den Eintritt eines Ereignisses an sich ab.

Bsp.: A wird im Herbst 2009 eine Baugenehmigung mit dem Zusatz erteilt, er dürfe erst ab März 2010 mit dem Bauen beginnen. B wird eine Baugenehmigung erteilt mit dem Zusatz, er dürfe erst Bauen, wenn die Zufahrtsstraße, über deren Bau der Gemeinderat noch nicht entschieden hat, fertig gestellt ist.

Die Baugenehmigung, die A erteilt wird, hängt von einem Zeitpunkt ab. Sie ist erst wirksam, wenn März 2010 eingetreten ist. Hier ist klar, dass das Ereignis, nämlich der März 2010, eintreten wird. Der Zusatz ist somit eine Befristung. Die Baugenehmigung, die dem B erteilt wird, hängt jedoch von einem Ereignis, der Fertigstellung der Zufahrtsstraße ab. Ob die Zufahrtsstraße wirklich fertiggestellt wird, ist ein in der Zukunft liegendes ungewisses Ereignis. Folglich liegt eine Bedingung vor.

Für die Abgrenzung der Bedingung von der Auflage, hat sich die Merkformel Savignys eingeprägt. Nach Savigny ist der wesentliche Unterschied, dass die Bedingung suspendiert, aber nicht zwingt, während die Auflage zwingt, aber nicht suspendiert. Daraus ergeben sich verschiedene Abgrenzungsmerkmale: Soll die Wirksamkeit der Hauptbestimmung von der Erfüllung der Nebenbestimmung abhängen, liegt eine Bedingung vor. Ist hingegen nicht ersichtlich, was genau die Behörde erzwecken wollte, liegt im Zweifel immer eine Auflage vor, da diese das weniger einschneidende Mittel darstellt. Ebenso ist, wenn die Bedingung unzulässig ist, eine Auflage aber zulässig wäre, immer davon auszugehen, dass die Behörde die zulässige (rechtmäßige) Variante wollte.

X. Rechtsschutz

Der Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen war lange Zeit umstritten, insbesondere wurde über die Frage gestritten, ob gegen Nebenbestimmungen im Wege der Verpflichtungs- oder Anfechtungsklage vorgegangen werden muss.

Eine Ansicht geht davon aus, dass bei Nebenbestimmungen grundsätzlich Verpflichtungsklage auf Erlass eines neuen VAs ohne Nebenbestimmung erhoben werden muss. Gegen diese Ansicht ist jedoch einzuwenden, dass dies nicht dem Rechtsschutzinteresse des Bürgers entspricht. Der Bürger möchte nicht gegen den gesamten VA vorgehen, sondern lediglich gegen die Nebenbestimmung. Eine zweite Ansicht stellt bei der Wahl der Klageart auf die Art der Nebenbestimmung ab. Danach war gegen die Auflage die isolierte Anfechtung statthaft und gegen die Befristung und Bedingung die Verpflichtungsklage auf Erlass eines VAs ohne Nebenbestimmung. Begründung für diese Differenzierung war, dass die Auflage im Gegensatz zur Bedingung und Befristung eine größere Eigenständigkeit zukommt. Problematisch an dieser Differenzierung war jedoch, dass auch die Auflage oft einen engen Bezug zur Hauptregelung aufweist und es demnach nicht ersichtlich ist, warum dieser mit der Anfechtungsklage angegriffen werden soll und die Bedingung und Befristung mit einer Verpflichtungsklage. Zudem konnte besonders bei Ermessensentscheidungen nicht wirklich deutlich gemacht werden, warum die Auflage weniger mit der Hauptregelung verbunden sein sollte als die Bedingung oder Befristung. Eine dritte Ansicht unterscheidet, ob es sich um einen Ermessens-VAs oder eine gebundene Entscheidung handelt. Diese Ansicht sieht bei der isolierten Anfechtung von Nebenbestimmungen bei Ermessensentscheidungen das Problem, dass der Behörde ein VA aufgedrängt wird, den sie vielleicht ohne die Nebenbestimmung gar nicht erlassen hätte. Eine vierte Ansicht geht grundsätzlich im Wege der isolierten Anfechtung gegen Nebenbestimmungen vor, sofern sie vom Haupt-VA trennbar sind. Für diese Ansicht spricht, dass § 113 Abs. 1 S.1 VwGO die Möglichkeit der Teilanfechtung vorsieht. Nach diesem kann ein VA aufgehoben werden, soweit er rechtswidrig ist und der Kläger in seinen Rechten verletzt ist. Darüber hinaus machte das BVerwG in seiner neueren Rechtsprechung deutlich, dass generell gegen belastende Nebenbestimmungen im Wege der Anfechtungsklage vorgegangen werden kann, auch bei Ermessensentscheidungen. Ob eine isolierte Aufhebbarkeit jedoch überhaupt möglich ist, ist eine Frage der Begründetheit, es sei denn eine isolierte Aufhebbarkeit ist offensichtlich unmöglich.

Die Prüfung der Begründetheit der Klage erfolgt demnach in folgenden Schritten:

1. Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung

2. Bleibt nach Aufhebung der Nebenbestimmung die Hauptregelung noch sinnvoll?

Zu beachten ist, dass bei einer isolierten Anfechtung der Nebenbestimmung der Suspensiveffekt eintritt und der Bürger somit zunächst bis Abschluss des Gerichtsverfahrens den VA ohne die Nebenbestimmung erhält. Dem kann jedoch mit der Anordnung des Sofortvollzugs begegnet werden.

Beim Prüfungsmaßstab ist zu beachten, dass bei Ermessensentscheidungen auch die gerichtliche Kontrolle der Nebenbestimmung den Vorschriften des § 114 VwGO unterliegt.

XI. Sonderfall modifizierende Auflage

Umstritten im Bereich der Nebenbestimmungen ist die modifizierende Auflage. Eine modifizierende Auflage liegt vor, wenn der beantragte Verwaltungsakt durch die Auflage so verändert wurde, dass er nicht mehr dem ursprünglichen VA entspricht. Fraglich ist jedoch, ob bei einer Bestimmung, die die Hauptbestimmung eines VAs wesentlich verändert, überhaupt noch von einer Auflage bzw. Nebenbestimmung gesprochen werden kann. Wesen einer Nebenbestimmung ist, dass diese neben der Hauptbestimmung steht, und nicht die Hauptbestimmung an sich verändert. Die modifizierende Auflage verändert jedoch gerade die Hauptbestimmung.

Bsp.: A beantragt bei der Baubehörde eine Baugenehmigung für ein Haus mit Flachdach. Ihm wird die Baugenehmigung mit der Auflage erteilt, ein Satteldach zu bauen.

Die vorliegende Baugenehmigung entspricht nicht der beantragten. A wollte die Baugenehmigung für ein Haus mit Flachdach, hat aber die Baugenehmigung für ein Satteldach bekommen. Damit hat die Behörde nicht nur eine Nebenbestimmung hinzugefügt, sondern die Hauptbestimmung verändert. Denn ein Haus mit Satteldach ist etwas vollkommen anderes als ein Haus mit Flachdach. Anders gestaltet sich der Fall, wenn eine Baugenehmigung mit der Auflage erteilt wird, Parkplätze zu bauen. Die Baugenehmigung für das Haus wurde erteilt. Es wurde nur zusätzlich gefordert, auch Parkplätze zu bauen. In diesem Fall wurde die Hauptbestimmung wie beantragt erteilt, es wurde lediglich eine separate Nebenbestimmung hinzugefügt.

Mittlerweile haben sich sowohl Rechtsprechung als auch Literatur von dem Begriff der modifizierenden Auflage abgewandt, insbesondere spielt diese keine Rolle mehr für die Frage des Rechtsschutzes. Wird ein VA mit einer wesentlichen Veränderung gegenüber des beantragten VAs erlassen, handelt es sich nicht um den beantragten VA mit einer Nebenbestimmung sondern um einen anderen VA. Infolgedessen ist die Verpflichtungsklage auf Erlass des beantragten VAs die statthafte Klageart.